In der Arztpraxis stellt sich in den letzten Jahren leider häufiger die Frage, ob die laufenden Kosten durch einen Personalabbau reduziert werden können. Da die Arzthelferinnen aber (fast) immer die Visitenkarte der Praxis sind, trennt man sich natürlich lieber von den weniger einsatzfreudigen oder unfreundlicheren Kräften, auch wenn diese sozial schutzwürdiger sein sollten. Das ist nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) für Kleinbetriebe auch möglich, denn die Frage der sozialen Rechtfertigung der Kündigung stellt sich nach § 23 KSchG nicht für Betriebe, "in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden." Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Diese sogenannte Kleinbetriebsklausel war von der früheren Kohl-Regierung arbeitgeberfreundlicher gestaltet worden und hat sogleich nach der letzten Bundestagswahl ihre heutige Fassung erhalten. Die alte Fassung hatte das Bundesverfassungsgericht Anfang 1998 (Entscheidung vom 27. 01. 1998 - Az: 1 BvL 15/87) passieren lassen, weil den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der schwerwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten sei. Das Gericht hatte aber gleichzeitig betont, daß die Arbeitnehmer durch die Herausnahme aus dem KSchG nicht völlig schutzlos gestellt seien. Der Arbeitgeber dürfe sein Kündigungsrecht nicht sitten- und treuwidrig ausüben und aus Art. 12 GG (Berufsfreiheit) folge ein Mindestschutz des Arbeitsplatzes vor Verlust durch private Disposition. Wie weit dieser Schutz im einzelnen reiche, sei von den Arbeitsgerichten zu entscheiden. Dabei sei klar, daß dieser Mindestschutz nicht dazu führen dürfe, daß faktisch doch die Vorgaben des KSchG gelten. Es gehe letztlich darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Erwägungen beruhenden Kündigungen zu schützen, nämlich z.B. vor Diskriminierungen. Auch dürfe ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben.

Nunmehr liegt die mit Spannung erwartete erste Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) vor (Urteil vom
21. 02. 2001 - Az: 2 AZR 15/00), die dieses verfassungsrechtliche Grobraster auf die arbeitsrechtliche Lebenswirklichkeit anwendet. Allerdings wurde der Rechtsstreit durch das BAG nicht abschlie-ßend entschieden sondern zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (LAG) zurückverwiesen, weil nicht hinreichend geklärt sei, ob die Kündigung gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, verstoße. Das LAG habe den Beklagten nicht darauf hingewiesen, daß er seine Auswahlentscheidung substantiierter hätte darlegen müssen.

Zum Fall: Der 1946 geborene Kläger war seit 1980 beim Beklagten, dem Inhaber einer Kfz-Lackiererei, beschäftigt. 1998 wurde ihm gekündigt. Einer der vier Arbeitskollegen - ledig und ohne Unterhaltspflichten - ist 1962 geboren und war fünf Jahre in dem Betrieb beschäftigt. Das LAG hatte die Kündigung im wesentlichen mit der Begründung als nicht treuwidrig angesehen, daß sich der Beklagte über die von ihm getroffene Auswahl, wem er kündigen wolle, Gedanken gemacht habe. Das müsse ausreichen.

Das BAG tritt dem entgegen. Zunächst wird jedoch klargestellt, daß in der - seit 01. 05. 2000 schriftlich zu erklärenden - Kündigung keine Kündigungsgründe benannt werden müssen und auch im Prozeß zunächst nur pauschal z.B. auf wirtschaftliche Gründe hingewiesen werden muß.

Im Urteilskern wird dann noch einmal auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht verwiesen, wo es heißt, daß der Geschäftserfolg eines Betriebes mit wenigen Arbeitnehmern mehr als bei Großbetrieben von jedem einzelnen abhängt. Auf dessen Leistungsfähigkeit komme es ebenso an wie auf Persönlichkeitsmerkmale, die für die Zusammenarbeit, die Außenwirkung und das Betriebsklima von Bedeutung seien. Kleine Betriebe seien anfällig für Störungen und Querelen. Störungen des Betriebsklimas könnten zu Leistungsminderungen führen, die bei geringem Geschäftsvolumen spürbar auf das Ergebnis durchschlügen. Ausfälle ließen sich bei niedrigem Personalbestand nur schwer ausgleichen. Typischerweise arbeite bei kleinen Betrieben der Unternehmer selbst als Chef vor Ort mit. Damit bekomme das Vertrauensverhältnis zu jedem Mitarbeiter einen besonderen Stellenwert. Auch die geringe Finanzausstattung falle ins Gewicht. Ein Kleinbetrieb sei häufig nicht in der Lage, Abfindungen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen.

Daraus aber folge, daß eine Kündigung um so eher treuwidrig sei, als bei der Auswahlentscheidung des Arbeitgebers keine eigenen Interessen eine Rolle gespielt hätten. Habe der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen bzw. anderen vergleichbaren Arbeitnehmern nicht zu kündigen, und entlasse er gleichwohl den Arbeitnehmer mit der bei weitem längsten Betriebszugehörigkeit, so spreche alles dafür, daß er bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Betracht gelassen habe. Umgekehrt sei der Schutz des Arbeitnehmers bei Interessenlagen geringer, wie sie oben benannt wurden. Daher gehe es letztlich darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen und sachfremden Kündigungsmotiven zu schützen.

Prozessual werde dem wie folgt Rechnung getragen: Der Arbeitnehmer habe letztlich zwar - anders als im Anwendungsbereich des KSchG - von sich aus darzulegen und zu beweisen, daß die Kündigung unwirksam sei. Da er die Auswahlüberlegungen seines Arbeitgebers aber nicht kenne, müsse er zunächst nur einen Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit der Kündigung indiziere. Er müsse also nur die Sozialdaten der aus seiner Sicht vergleichbaren Arbeitnehmer annähernd darlegen. Sei dann evident, daß ein weniger schutzwürdiger, vergleichbarer Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werde, müsse der Arbeitgeber nachprüfbare Angaben zu seinen Auswahl-überlegungen machen (z.B. Leistungsgesichtspunkte, persönliche Momente, besondere Kenntnisse und Fähigkeiten, betriebliche Altersstruktur). Trage er dann die betrieblichen, persönlichen oder sonstigen Gründe vor, die ihn zu einer Kündigung bewogen hätten, müsse der Arbeitnehmer deren Treuwidrigkeit beweisen.

Im vorliegenden Fall sei die Auswahlentscheidung evident fehlerhaft. Der Kläger sei 16 Jahre älter als der andere Arbeitnehmer und daher in zahlreichen anderen Branchen unkündbar. Außerdem sei der andere Arbeitnehmer gerade fünf Jahre, also weniger als 1/3 der Betriebszugehörigkeit des Kläger beim Beklagten beschäftigt. Die soziale Schutzwürdigkeit des Klägers bei den Unterhaltspflichten sei zumindest gleich. Deshalb müsse der Arbeitgeber näher darlegen, wieso er gerade diesem Arbeitnehmer gekündigt habe. Da ihm dazu prozessual keine Gelegenheit gegeben worden sei, müsse der Rechtsstreit zur weiteren Entscheidung an das LAG zurückverwiesen werden.